Till S.-Mehrings 

Brexit und FreizügG/EU 2021

Anpassungen im FreizügG/EU an Brexit-Deal und EuGH-Rechtsprechung zum Jahreswechsel 2020 / 2021

Stand Januar 2021

Gesetzesänderungen November 2020 und seit 01. Januar 2021 im Zusammenhang mit dem "Brexit" 

EU-Austritt des Vereinigten Königreichs

Großbritannien und Nordirland ("Brexit")

- Anpassung des FreizügG/EU

1. Übersicht über das neue FreizügG/EU

Im Zusammenhang mit dem Unionsaustritt sind die nachfolgend genannten  Rechtsakte erlassen worden. Kurzzusammenfassung: Britische Staatsangehörige unterliegen § 16 FreizügG/EU, soweit Rechte aus dem Austrittsabkommen bestehen, ansonsten sind sie als Drittstaatsangehörige zu behandeln, unterliegen aber insoweit den Visabefreiungen aus Anhang II EUVisaVO für Einreisen für Aufenthalte bis 90 in 180 Tagen und nach § 41 I AufenthV für darüber hinausgehende Aufenthalte.

Neuregelung des Anwendungsbereichs in § 1 FreizügG/EU

- Nr. 1 - EU-Staatsangehörige ausgenommen Deutsche 

- Nr. 2 Staatsangehörige der EWR-Staaten, soweit nicht EU-angehörig

- Nr. 3 Neu Staatsangehörige des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland, soweit Rechte aus dem Austrittsabkommen bestehen

- Nr. 4 und Nr. 5 (drittstaatsangehörige) Familienangehörige und nahestehende Personen der unter Nr. 1 bis Nr. 3 genannten

- Nr. 6 Neu (drittstaatsangehörige) Familienangehörige und nahestehende Personen von deutschen Staatsangehörigen, soweit diese nach Art. 21 AEUV von ihrem Recht auf Freizügigkeit nachhaltig (nicht ausreichend: Dänemark-Ehe, s.u.) Gebrauch gemacht haben (s. auch § 12a FreizügG/EU)

Spezielle Brexit-Regelungen (§ 11 XI, XII, § 16 FreizügG/EU)

Neu § 1 II Nr. 5 FreizügG/EU Definition des Begriffs „Austrittsabkommen“

Der "Brexit-Deal" wird offiziell als Austrittsabkommen bezeichnet, ausführlich

Britische Staatsangehörige sind die in Art. 2d Austrittsabkommen Genannten.

. § 16 I Satz 1 Antragsfreies und genehmigungsfreies Ausüben des Einreise- und Aufenthaltsrechts nach Teil Zwei Titel II Kapitel 1 des Austrittsabkommens

- § 16 II Satz 1 Aufenthaltsdokument-GB iSv Art. 18 IV Austrittsabkommen (Anlage D 14a AufenthV, Aufdruck „Art. 18 (4) Austrittsabkommen“)

- § 16 III Aufenthaltsdokument für Grenzgänger-GB nach Teil Zwei Titel II Kapitel 2 des Austrittsabkommens (Anlage D 14a AufenthV, Aufdruck „Art. 26 Austrittsabkommen“)

2. Abkommensrechtlicher Aufenthaltsstatus 

Die Regelungen lassen sich wie folgt zusammenfassen: Britische Staatsangehörige, die bis 31.12.2020 ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen haben, haben über den Jahreswechsel 2020 / 2021 hinaus und damit seit 01.01.2021 weiterhin dieselben Rechte wie vor dem Austritt, ohne dass ein Antrag erforderlich ist (§ 16 I FreizügG/EU). Der Aufenthalt ist bis 30.06.2021 der örtlich zuständigen Ausländerbehörde anzuzeigen, diese stellt das Aufenthaltsdokument-GB aus (§ 16 II FreizügG/EU).

Grenzgänger iSv. Art. 9 b) Austrittsabkommen ist, wer in einem oder mehreren Staaten, in denen kein Wohnsitz besteht, eine wirtschaftliche Tätigkeit nach Art. 45 oder 49 AEUV ausübt (als Arbeitnehmer oder im Rahmen einer selbständigen Tätigkeit). Für diese wird gem. § 16 III FreizügG/EU das Aufenthaltsdokument für Grenzgänger-GB ausgestellt.

Entsprechende Anwendung des FreizügG/EU auf britische Staatsangehörige

§ 11 XI Entsprechende Anwendung des findet § 3a FreizügG/EU auf nahestehende Personen

§ 11 XII Entsprechende Anwendung der §§ 6, 7 nach Art. 20 Austrittsabkommen

Einführung der neuen Aufenthaltsdokumente-GB

Aufnahme folgender Dokumente in Anlage D 14a AufenthV

- Aufenthaltsdokument-GB (§ 16 II FreizügG/EU)

- Aufenthaltsdokument für Grenzgänger-GB (§ 16 III FreizügG/EU)

Musterabbildungen: Anlage D14a AufenthV

Einführungen von Visa-Befreiungen für britische Staatsangehörige, die als Drittstaatsangehörige zu behandeln sind

3. Aufenthaltsstatus als Drittstaatsangehörige

Staatsangehörige, die keine Rechte aus dem Austrittsabkommen herleiten können, sind Drittstaatsangehörige und unterliegen den Einreisevoraussetzungen des Art. 6 I a)-e) VO (EU) 2016/399 (SGK) und sind von der Visumpflicht befreit nach Anhang II VO (EU) 2018/1806 (EUVisaVO) und § 41 I AufenthV.

Erweiterung der Listung in § 41 I AufenthV (visafreie Einreise für einen geplanten Aufenthalt über 90 in 180 Tagen): Aufnahme des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland an vorletzter Stelle vor den USA

Änderung EUVisaVO durch die

Erweiterung der Listung in Anhang II Teil 1 (visafreie Einreise für einen geplanten Aufenthalt bis 90 in 180 Tagen)

Aufnahme des Vereinigten Königreichs (mit Ausnahme der in Teil 3 genannten britischen Staatsangehörigen) in Anhang II

Anhang II Teil 3 hat den Titel „Britische Staatsangehörige, die nicht britische Bürger sind“. Die Gruppe „Bürger der britischen Überseegebiete (British Overseas Territories Citizens)“ wird ergänzt um den Satz: „Diese Gebiete umfassen Anguilla, Bermuda, das Britische Antarktis-Territorium, das Britische Territorium im Indischen Ozean, die Britischen Jungferninseln, die Kaimaninseln, die Falklandinseln, die Kolonie Gibraltar (mit Zusatz: „Gibraltar ist eine Kolonie der britischen Krone. Es gibt einen Streit zwischen Spanien und dem Vereinigten Königreich über die Souveränität über Gibraltar, ein Gebiet, für das im Lichte der einschlägigen Resolutionen und Beschlüsse der Generalversammlung der Vereinten Nationen eine Lösung gefunden werden muss.“), Montserrat, die Pitcairninseln, St. Helena, Ascension und Tristan de Cunha, Südgeorgien und die Südlichen Sandwichinseln und die Turks- und Caicosinseln.

4. Kanal-Schleusung kein Fall von § 96 IV AufenthG mehr

§ 96 IV AufenthG für Schleusungen in die Hoheitsgebiete anderer EU- oder Schengen-Staaten findet seit 01.01.2021 keine Anwendung mehr auf Schleusungen in das Vereinigte Königreich Großbritannien und Nordirland. § 96 IV AufenthG findet seine Begründung in der RL 2002/90/EG (ex-Art. 27 SDÜ) und § 6 Nr. 9 StGB. Diese Rechtsstellung ist mit dem Unionsaustritt von Großbritannien und seiner Stellung als Drittstaat weggefallen.

5. Rückkehrfälle

Das FreizügG/EU gilt jetzt auch für die drittstaatsangehörigen Familienangehörigen und nahestehenden Personen von deutschen Staatsangehörigen, soweit diese nach Art. 21 AEUV von ihrem Recht auf Freizügigkeit nachhaltig Gebrauch gemacht haben (§ 1 I Nr. 6, § 12a FreizügG/EU), d.h. also in „Rückkehrfällen“. Kein Rückkehrfall liegt vor im Falle fehlender Nachhaltigkeit des Gebrauchs (Tourismus, "Dänemark-Ehe"). Die Neuregelung greift daher die bisherige Auslegung durch EuGH und BVerwG auf.

Unverändert ist das FreizügG/EU nicht auf Deutsche anwendbar (vgl. Begriff des Unionsstaatsangehörigen in § 1 II Nr. 1 FreizügG/EU neuer Fassung vom 12.11.2020 bzw § 1 FreizügG/EU alter Fassung - Staatsangehörige anderer EU-Staaten).

Damit fallen auch drittstaatsangehörige Familienangehörige deutscher Staatsangehöriger grundsätzlich nur unter den regulären Familiennachzug nach dem AufenthG, solange der Lebensmittelpunkt und ständige Aufenthaltsort im Inland liegt. Nur in Rückkehrfällen - also wenn deutsche Staatsangehörige nach nachhaltiger Ausübung des Freizügigkeitsrechts im EU-Ausland zusammen mit einem drittstaatsangehörigen Familienangehörigen ins Inland zurückkehren - findet das FreizügG/EU in der neuen Fassung nach § 1 I Nr. 6 und § 12a FreizügG/EU Anwendung auf drittstaatsangehörige Familienangehörigen von deutschen Staatsangehörigen.

Damit werden die Rechtsprechung des EuGH zur Freizügigkeit durch Begründung eines Familienlebens im EU-Ausland und die daraus gezogenen Schlussfolgerungen für die "Dänemark-Ehe" umgesetzt. Der EuGH hat mit Urteil vom 12.03.2014 – Rs. C-456/12 - bestätigt, dass die Freizügigkeitsrichtlinie RL 2004/38/EG auf die darin nicht geregelten Rückkehrfälle entsprechend anwendbar ist (Rdnr. 49, 50), für den Aufenthalt in einem anderen EU-Staat aber mehrere Kurzaufenthalte – hier berufsbedingtes Pendeln – nicht ausreichend sind (Rdnr. 51-56, 59). Erforderlich wäre eine Aufenthaltsdauer in einem anderen EU-Staat, "die es ermöglicht, ein Familienleben zu entwickeln oder zu festigen" (Rdnr. 51, 55).
Bestätigt wird damit die Rechtsprechung zur „Dänemark-Ehe“, wonach ein Rückkehrerfall nicht vorliegt, wenn das Freizügigkeitsrecht nicht nachhaltig ausgeübt wird und die Intensität des Kontaktes  zum Ausreisestaat gering ist (BVerwG, Beschluss vom 16.11.2010 - 1 C 17.09; VG Ansbach, Beschluss vom 08.02.2013 - AN 5 S 13.00221; BayVGH, Beschluss vom 26.01.2016 - 10 Cs 16.64).

Nach EuGH, Urt. v. 12.03.2014 – Rs. C-457/12 - besteht ein abgeleitetes Freizügigkeitsrecht in Rückkehrfällen in Verbindung mit der Ausübung der Arbeitnehmerfreizügigkeit iSv. Art. 45 AEUV nur unter der Voraussetzung, dass die Verweigerung des abgeleiteten Freizügigkeitsrechts eine „abschreckende Wirkung in Bezug auf die tatsächliche Ausübung der Rechte des betreffenden Arbeitnehmers aus Art. 45 AEUV hätte“, worüber durch das vorlegende nationale Gericht zu entscheiden ist (Rdnr. 46).

Stand Januar 2021